가. 독도문제에 관한 대일정책(對日政策)의 반성(反省)
독도 영유권에 대한 한국의 대일정책(對日政策)이야말로 원칙(原則)이 없이 강온(强溫)의 진폭(振幅)이 컸으며, 그때그때 각 국면(局面)을 미봉적(彌縫的)으로 다룰 뿐, 엄연한 국가 영토를 지키기 위한 통일된 의지(意志)와 능력(能力)이 결여되어 있었다고 말할 수밖에 없다.
① 독도와 관련해서 한국 측이 첫 번째 초강경(超强硬) 대일(對日) 자세를 보인 것은 1996년 2월이다.
일본 하시모토 총리가 200해리 경제수역을 독도에서 기점(起點)하겠다는 발언을 하자 당시 김영삼 대통령은 신중론(愼重論)을 펴는 외무부를 질타(叱咤)하고, 정부대변인의 특별 논평을 통해서 일본의 주장을 공격적(攻擊的)으로 반박하였다.[소위 "버르장머리를 고쳐준다."는 김 대통령 발언 사건]29)
당시 한국정부의 이러한 강경 자세는 1월부터 독도에 관해 일본 정부가 취한 일련의 공격적인 태도에 격분하고 있던 한국의 민심(民心)을 예민하게 읽고 있었던 김영삼 대통령의 정치적 감각과 동년 4월 11일에 예정되어 있었던 총선(總選) 등을 의식한 정당정치적인 배려(配慮) 등이 작용한 극히 정치적인 것이며 일본에 대한 단호한 영토정책이 새롭게 마련된 것은 아니었다.
당시 한국 정부는 독도문제에 관련된 기본 입장으로, "EEZ는 양국간의 경계가 획정된 이후(以後)라야 협정 적용수역을 결정할 수 있는 것이므로 경계획정 협상과 어업협정 개정의 협상은 동시(同時) 연계하여 진행되어야 한다." 는 것을 분명히 하고 있었다.30) 1996년 5월 9일부터 열린 한일(韓日)간 어업협정 개정을 위한 실무자 회의에서도 이러한 기본 입장은 유지되고 있었다.
그러나 이러한 입장은 "버르장머리 발언 사건" 등으로 외교적인 부담을 지고 있던 김영삼 대통령에 의해서 1996년 6월 23일 제주도 한일 정상회담에서 갑자기 포기되었다.
이 정상회담에서 하시모토 일본 수상은 3월 방콕에서 있었던 ASEM회의 논의의 연장으로, "신 해양법 협약상 200해리 배타적 경제수역 제도의 도입과 관련해서 필연적으로 제기될 독도 영유권 문제"에 대해서 우려를 표명하였다. 이에 대해 김대통령은 "영유권 문제와 어업협정은 별개의 문제로 하여 해결하자."라고 답변하였다. 김동조 전 주일대사(駐日大使)는 그의 회고록에서, "이 한일(韓日) 정상회담에서 일본 총리의 발언에 김영삼 한국(韓國) 대통령이 말려들은 것이다."라고 지적하고 있다.31) 즉 김대통령의 이 발언은, "한일간에 독도에 관한 영유권 문제가 현안으로 존재한다."는 일본의 주장을 묵살(默殺)하지 않고 인정한 셈이 되는 것이다. 김동조 전 주일대사는 "일본 언론까지 나서서 김대통령과 한국 정부의 태도 변화를 『유연한 자세...』 운운하면서 칭찬을 아끼지 않았던 사실이 잊혀지지 않는 다."고 회고(回顧)하고 있다.
대통령의 양보(讓步)로 한국은 종래의 기본 입장을 수정하여, 1997년 3월 6일부터는 경계획정 문제(영유권 문제를 전제로 하는)와 어업문제를 분리 협상하자는 일본의 주장을 받아드렸다.
한국은 이어서 같은 해 10월 8일 한일 어업실무자 회의에서, 동해(東海)에서 독도를 포함한 수역에 잠정조치수역을 설정하는 안(案)에도 결국 동의하였다.32)
② 독도와 관련해서 한국 측이 두 번째 강경(强硬)한 대일(對日)자세를 보인 것은 1997년 12월과 1998년 1월이다.
1997년 말까지, 한일(韓日)간 어업협력 실무협의의 주요쟁점은 1974년 북부대륙붕경계협정상 제35번점 이북의 [잠정합의수역]범위를 획정하는 문제로 집약되었다. 제7차 실무회담(97.11.29.) 이후 일본은 한국에 대하여 어업협정의 조기 타결을 강력히 요구(본래 협상 타결의 시한(時限)을 97년 7월 20일로 주장했던 것이지만 다시 97년 12월말까지로 협상 시한을 통보하고 있었다.)하고 12월에 일본 외무차관 및 외무장관이 연속적으로 방한(訪韓)하여 독촉하였다.33) 그러나 당시 한국 정부는 전속관할수역의 범위 문제에서 34해리를 고집하고 잠정합의수역의 동측한계를 136°로 할 것을 고집하여 어업협정의 조기 타결을 완강하게 거부(拒否)하였다.
잠정적 합의수역을 설정한다고 하는 중요한 문제까지를 이미 양보해 놓고 있었던 한국정부로서는 구체적 협상에 있어서 전속관할수역의 범위에도 34해리로 접근되어 있었으며 동측한계선이 동경 136°가 되든 135°가 되든 그것은 사실상 사소(些少)한 문제에 불과하였던 것인데 당시 임기가 얼마 남지 않았던 김영삼 정부가 이런 것을 이유로 그처럼 완강한 반대의 입장을 견지했던 것은, 금융위기 사태로 국민의 신망(信望)을 상실(喪失)해가고 있었던 당시에 또 하나의 정치적 악재(惡材)가 될 수 있는 이 잘못되어 가는 한일어업협정의 최종 타결을 차기 정부로 미루어 보자는 속셈이었다고 생각할 수밖에 없다.
마침내 일본이 구 한일어업협정을 1998년 1월 22일 일방적으로 파기(破棄)하는 사태로까지 가게되었는데 한국 김영삼 정부는 이에 대한 즉각적인 보복 강경조치로서 동 1월 24일 일본 주변수역에 대한 한국정부의 어업자율규제조치를 정지(停止)시켰다.
일본의 협약 일방파기조치는 구 한일어업협정상 효력정지조항에 따라 합법적으로 실시한 것이나, 신어업협정의 타결을 위해서 양국이 협상 중에 있었던 만큼, 협상내용과 관계없이 일방적으로 종결조치를 감행한 것은 상호신뢰를 바탕으로 합리적 협력관계를 추구해야 할 현대 국제사회 법적 주체로서의 기본적 의무를 위반(違反)한 것으로서 지탄(指彈)받아 마땅한 일이다. 그러나 한국 정부가 보복적 조치로서 어업자율규제조치를 정지(停止)시킨 것은, 일본측이 부담할 이러한 국제윤리적인 책임을 해소(解消)시키는 효과를 갖어 왔을 뿐이다. 왜냐하면 어업자율규제조치란 사실상 구 한일어업협정의 합의내용의 중요한 일부를 구성하는 비기속적(非羈束的) 조약으로서 이를 일방적으로 정지(停止)하는 것도 일본의 일방 파기행위 못지 않게 국제윤리적으로 심각하게 비난받아 마땅하기 때문이다.
당시 한국정부의 이러한 일련의 강경조치는 독도 영유권을 확보한다든지 어업협정의 내용을 국익에 맞게 관철하는 문제에 정책초점이 있었다기 보다는 비등(飛騰)하는 국민의 반일감정(反日感情)에 정치적으로 영합(迎合)할 수 있는 극적(劇的)인 방도를 찾는 데에 몰두한 나머지 즉흥적으로 선택된 졸열한 정치적 술수(術數)라고 지적하지 않을 수 없다.
잘못된 시기에, 잘못된 방법으로 구사(驅使)된 한국 측의 소위 대일(對日) 강경조치(强硬措置) 즉 어업자율규제조치의 정지(停止)는 김대중 정부에 와서 1998년 7월 2일 아무런 명분도 없이 다시 재개(再開)되었다.
1998년 초, 김영삼 정권으로부터 신정권을 인수받은 김대중 정권은 동년 10월에 예정된 양국 정상회담에서 소위 "한일 동반자 관계의 정립"을 선언(宣言)하기 위해서, 일본의 어업협정 일방 파기로 인해서 극도로 경색(梗塞)된 한일(韓日) 관계를 급하게 개선(改善)하여, 새로운 어업협정을 우선 타결하려고 서두르고 있었다. 이때 일본 자민당의 국제어업문제 특별위원장인 사토 교코 의원은 방한(訪韓)을 자원(自願)하여 동년 6월 한국에 왔던 것이다. 그는 한국 정부의 보복적 강경조치를 철회시키고, 어업자율규제조치를 재개(再開)시키는 데에 결정적인 역할을 하였다. 한일(韓日) 간의 어업협상 과정에서 한국에 대해서 언제나 초강경(超强硬) 노선(路線)을 견지하였으며 구 한일어업협정의 일방적 파기에 주도적인 역할을 했든 이 일본 국회의원을 서둘러 불러들여서 그의 요구대로 아무런 대가(代價)도 명분(名分)도 없이 한국 정부는 그 요란한 일방적 대일(對日) 강경조치(强硬措置)를 철회해 버리고 말았다.
③ 독도와 관련해서 한국 측이 세 번째 강경(强硬)한 대일(對日)자세를 보인 것은 1999년 9월이다.
이 것은 이미 앞에서 언급한 것처럼, 1999년 9월 20, 21일에 서울에서 있었던 한일 양국간의 어업실무회의에서 한국 측이 일본측에게 EEZ수역에서의 조업을 전면 포기하는 한이 있어도 중간수역에서의 공동관리는 절대로 수용할 수 없다는 입장을 통보한 사건을 말한다.
이러한 강경(强硬) 입장이 법적으로 얼마나 취약(脆弱)한 것임을 이미 앞에서 지적한 바와 같다. 앞에서도 그랬던 것처럼 이 강경 입장은 일정한 시기가 지나면, 아무런 명분이나 이유도 없이 슬그머니 양보(讓步)와 온건책(穩健策)으로 변할 수 있다. 즉 중간수역에서의 자원 공동관리를 수용(受容)하는 것인데 그렇게 되면 독도에 대한 한국 영역주권의 배타성이 훼손되기 시작한다는 것은 앞에서 지적한 그대로이다.
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한일어업협정 연구용역 보고서 전문 입니다...
해양수산부 정책연구 용역
김영구(金榮球: 한국해양대학교. 국제법)
현행 한일어업협정이 어업 이외의 한일관계에 미칠 수 있는 영향에 대한 평가
1. 독도 영유권 문제
한일 어업협정과 독도 영유권 문제에 대한 우리 한국정부(외교통상부)의 공식 견해는 다음과 같다.1)
....한일 어업협정은 우리나라의 EEZ와 일본의 EEZ를 대상으로 하고 있습니다. 유엔해양법협약상 EEZ는 영해기선으로부터 200해리까지 이르는 수역 가운데 영해 12해리를 제외한 부분(영해로부터 188해리)이므로 독도와 독도의 12해리 영해는 한일어업협정의 적용대상이 아닙니다.
...한일어업협정상 [중간수역]은, 양국 EEZ의 경계가 아직 획정되지 않은 상황에서 경계획정이 될 때까지 양국어민이 원활히 조업을 계속할 수 있도록 양국 연안으로부터 일정 범위를 어업 목적상 각자의 EEZ로 간주되는 수역(물론 이러한 EEZ로 간주되는 수역에는 당연히 우리나라나 일본의 EEZ에 속하는 수역도 포함되어 있습니다)의 외측에 남는 수역입니다. 따라서, 독도와 그 영해가 동해에 설정된 중간수역에 둘러싸여 있는 것으로 지도상에는 보이지만 어업협정의 적용대상이 아니므로 법리적으로는 마치 도너츠의 구멍처럼 중간수역에서 빠져 있는 것입니다. 독도 및 그 영해가 어업협정의 적용대상이 아니므로 한일어업협정은 우리의 독도영유권에 어떠한 영향도 미치지 않습니다.
또한 이러한 한국 정부의 입장과 견해를 지지하는 많은 한국 국제법학자들의 견해가 있다. 그 가장 대표적인 것으로 대전대학교의 이창위 교수는 다음과 같이 주장하고 있다.2)
....한일어업협정에 대한 오해는 한국의 독도영유권이 훼손되었다는 것과 어업이익이 침해되었다는 두 가지로 요약할 수 있다. 협정에 반대하는 측은 그러한 오해를 근거해 내년 1월 22일 이후 즉각 현행 협정의 종료를 일본 정부에 통고하라고 주장하고 있다. 그러나 국제관계 현실에 대한 기본적인 이해와 정확한 국제법 지식만 있으면 이는 잘못된 주장이라는 것을 알 수 있다.
현행 어업협정은 어업문제에만 국한된 국가간 조약으로 도서의 영유권과는 아무런 상관이 없다. 이는 협정의 전문과 제15조 배제 조항에 명시돼 있다. 또한 어업협정은 한일 양국의 배타적 경제수역(EEZ)에 적용되는데, 국제법상 EEZ는 영해를 포함하지 않기 때문에 한국의 독도영유권 및 영해가 훼손된 것은 아니다. 동해 중간수역의 법적 지위에 대해서도 논란이 있지만, 설령 공동어업수역적 성격을 인정하더라도 그로 인해 독도의 법적 지위가 영향을 받지는 않는다. 이는 2001년 3월 21일 선고된 헌법재판소의 어업협정에 관한 헌법소원 결정에서도 확인된 것이다.
어업에서도 한국의 어획량이 일본의 어획량보다 많다. 작년의 경우, 일본 EEZ에서의 한국의 조업량은 3만t이었지만 한국 EEZ에서의 일본의 조업량은 7000t에 불과했다. 올 9월까지는 한국의 조업량이 일본의 7배나 되는데, 이러한 격차는 앞으로 더 벌어질 것으로 예상된다. 따라서 현행 협정에 의해 독도의 영유권이 훼손되지 않았고 어업이익이 극대화되어 있다면 이를 굳이 개정해야 한다는 주장은 설득력을 잃을 수밖에 없다.
조약이나 협정은 국가간의 합의이므로 일방적인 주장만으로는 성립하지 않는다. 만약 협정이 파기되어 무협정 상태가 된다면 한국에는 득보다 실이 많게 될 것이다. 무협정 상태는 양국의 관할권 충돌을 가져오고, 심각한 어업분쟁 및 어민의 손실로 직결되기 때문이다. 어업인지원법에 의한 어민 피해보상도 법적 근거를 잃게 될 것이며 자칫하면 독도를 분쟁지역으로 만들 수도 있다.
오히려 지금부터는 독도를 한국측 수역에 넣기 위한 동해의 경계획정에 전력을 기울여야 한다. 1996년부터 4차에 걸쳐 한일 양국은 경계획정 협상을 벌였지만 진전이 없는 상태이다. 따라서 독도에 대해 우리가 선택할 수 있는 구체적인 방안의 대외적 타당성을 확보하는 것이 중요하다.
특히 정부는 경계획정 협상에서 독도의 영유권이 결코 협의 대상이 될 수 없다는 점을 분명히 할 필요가 있다. 제주도 남부 수역에서도 대륙붕 공동개발구역과 현행 중간 수역의 관계를 정립해 유리한 경계획정을 이끌어내야 한다.
협정의 개정을 주장할 경우에는 납득할 수 있는 대안을 국민에게 제시할 수 있어야 한다. 대안 없는 비판보다 쉬운 일은 없다. 맹목적 국수주의자들의 카타르시스라는 명분을 위해 독도의 현실적 영유라는 실리를 포기할 수는 없지 않은가.
이창위 교수는 본 연구과제의 공동연구자로 이 연구보고서의 작성에 필자와 같이 참여하고 있다. 이창위 교수뿐만이 아니라 많은 한국의 국제법 학자들이 이창위 교수와 같은 견해로서 한일어업협정은 독도 영유권 문제와는 잘 분리되어 있으며 한일어업협정을 독도문제와 연계시키는 논리는 오히려 독도문제를 국제분쟁으로 현출(顯出)시킴으로서 국익에 반하는 결과를 가져올 뿐이라고 우려하고 있다.
그러나 본 필자는 이러한 다수의 견해와는 다른 견해를 가지고 있다. 필자의 입장을 요약한 견해를 우선 소개하면 다음과 같다.3)
정부는 한일어업협정이 독도의 영유권 문제와는 관계가 없고 양국간 어업질서를 조율하는데 성공했다고 강변하고 있다. 정부는 ‘어업문제와 영유권 문제는 어업협정에서 잘 분리돼 있으며’ ‘쓸데없이 독도 문제를 제기하는 것은 국익에 보탬이 될 것이 없다’는 태도를 취하고 있다. 그러나 이는 국제법 이론상 명백한 오류를 내포하고 있으며, 주권국가로서 영토를 상실하게 할 수 있는 잘못된 정책이다.
우선 어업협정은 어업에 관한 것만을 합의한 것이라고 주장하고 있으나 실제 어업에 관한 중요한 문제들은 한일어업공동위원회 등 실무협의에 위임돼 있고 한일 양국의 배타적 경제수역(EEZ) 범위에 관한 구체적이고 중대한 합의가 이 협정의 골자를 이루고 있다. 따라서 이 협정은 어업에 관한 합의라기보다는 ‘200해리 배타적 경제수역의 적용 범위에 관한 합의’라고 봐야 한다.
그런데 잠정적 조치 수역인 이른바 ‘중간수역’을 합의하기 위해 한국 영토인 독도로부터는 전속적 관할 범위로 합의돼 있는 35해리를 적용하지 않았다. ‘독도에서는 배타적 경제수역을 주장하지 않는다’는 한국 정부의 은밀한 방침은 법적 요건이 극히 모호한 유엔 해양법 협약 제121조 3항을 해석하는 국제법적 해석의 현대적 추세와 맞지 않고, 독도에 부두시설과 어민 숙소 등을 축조하고 등대를 운용하고 있는 현실적 상황을 무시한 것이므로 결국 주권적 관할권의 포기로 간주될 수밖에 없다.
국내법 체제와 달리 국제법적으로 영유권은 당사국과 관계없는 별도의 권위 주체가 확정적으로 이를 보장해 주지 않는다. 주권적 관할수역인 EEZ를 한국이 독도로부터 포기함으로써 성립된 한일어업협정상의 중간수역 설정은 한국의 독도에 대한 영유권의 배타성을 훼손하게 된다는 것은 국제법적으로 너무나 자명한 이치이다.
대부분의 국내 국제법학자들은 이 명백한 국제법상의 이치를 간과하고, 한일어업협정이 독도 영유권 문제와는 아무런 관계가 없다고 주장하고 있다. 그러나 자명한 국제법적인 당위가 무책임한 다수결 원칙으로 무시될 수는 없는 것이 아닌가?
가장 시급한 것은 한일어업협정과 관련해 독도에 대한 한국 정부의 영토정책이 시정돼야 한다는 점이다. 독도문제에 관한 사회의 관심과 대응자세에 대한 반성이 차제에 필요하다고 역설하고 싶다. 독도문제는 일본이 연루된 다른 도서의 영유권 분쟁들과는 본질적으로 다른 문제이다.
명백하고 당연한 한국의 영토에 대해 일본은 군국주의적 우월감으로 수백년 전부터 한국의 자존심을 유린해 왔다. 더 이상 우리 자신의 나태와 우매함이 인접국의 부당한 영유권 주장을 조장하는 불행을 자초하지 말아야 한다. 전쟁이든 테러든 국가 간의 충돌은 증오심이 원인이며, 이러한 증오심은 침략자나 테러분자에게만 원인이 있는 것이 아니라 많은 경우 피해자 자신의 어리석음과 나태에도 원인이 있음을 알아야 한다.
본 연구과제의 공동연구자로 이 연구보고서의 작성에 같이 참여하고 있는 필자의 견해가 다른 공동 연구자의 견해와 다른 것은 이 연구보고서의 통일적인 논지(論旨)를 정리함에 있어서 어려움을 제기할 수 있다. 그러나 한편 연구결과의 공정성(公正性)과 충실성(充實性)을 보장하기 위해서는 대립된 견해에 대한 공정하고 객관적인 분석과 고려가 있어야 한다는 면도 있으므로 하나의 소수자 의견으로 이 견해를 이하에서 정리, 제출코져 한다.
가. 중간수역의 성격에 관한 이론적 문제
한국 정부의 공식 입장은, 동해(東海) 중간수역에 관해서 어업공동위원회는 자원 보존과 관리를 위한 규제조치에 관한 합의 사항을 양 당사국들에게 "권고"하고 그들은 이를 "존중"하게 되어 있어서 자원관리에 관한 어업협정의 규정은 비기속적(非羈束的)이므로 따라서 이 중간수역은 공해적(公海的) 성격의 수역으로 유지되고 있고, "자원의 공동관리가 배제(排除)될 수 있다."고 보는 것이다.4) 그러나 이러한 한국 정부와 일부 국내 국제법 학자들의 해석은 법률적으로 유지될 수 없는 잘못된 것이다.
해양법 이론상 이 중간수역은 유엔해양법협약 제74조 3항에 근거한 잠정적 조치수역이며 그 중에서도 성격상, "회색 잠정조치 수역"(grey zone)으로 분류되어야 한다.5) 잠정적 합의수역에는 회색(灰色), 연회색(軟灰色) 및 백색(白色)의 독립적인 유형이 있는 것이 아니고, 배타적 경제수역 제도에서 규정하고 있는 어업자원 보존과 관리를 위한 규제조치 등을 얼마만치 구체적으로 정하고 있는가? 하는 「정도의 차이」에 따른 spectrum 상의 분류라고 보아야 한다.6) "회색 잠정조치 수역"이란, 관련 당사국간에 해양관할권 범위의 경계획정 합의가 아직 이루어지지 않았다는 점을 제외하고, 배타적 경제수역에 있어서와 거의 같은 비교적 충실한 어업자원의 보존 관리조치가 시행되는 잠정적 합의수역을 말한다. 이때 관련 당사국간에 해양관할권 범위의 경계획정 합의가 아직 이루어지지 않았으므로 각 당사국들은 자국국적 어선에 대해서만 규제를 실시하는 방식을 사용하게된다. 우리나라에서는 학계나 정책실무자간에 이를 편의적으로 기국주의(旗國主義) 방식이라고 호칭하고 있다7).
특히 분쟁지역에서 단순히 아무런 조건 없이 각 관련 당사국들이 기국주의(旗國主義) 방식으로 어자원 관리를 한다는 것은 무절제하고 자유분방한 어로(漁撈) 활동을 억제하여 분쟁지역의 어자원이 과잉개발되는 것을 방지하고 어장의 황폐화를 막기 위한 방도로서는 적절하거나 충분한 것이 되지 못한다. 그러므로 대부분의 경우에 단순한 기국주의 방식이 아무런 조건 없이 시행되는 것이 아니라 일정한 형태의 자원 공동관리가 시도(試圖)된다. 이러한 자원 공동관리의 태양(態樣)과 조건(條件)들은 각 사례 및 경우마다 다양(多樣)하다고 보아야 한다.
대체로 어자원의 보존과 관리를 위해 어획 노력량 -어선 척수, 마력수 등- 의 제한(input control) 또는 어획량 -즉, 소위 총허용허획량(TAC)- 제한(output control) 관련 규제조치들을 당사국간에 상호 합의로 채택하고 이를 공동으로 또는 각 당사국 별로 실시하는 것이다. 각 당사국 별로 실시하는 경우에도 위반 어선의 상호 통보의무 및 결과조치의 확인 등 실질적 공동 관리 효과를 확보하는 장치가 따르고 있다.
최근에 와서 일부 국내학자들이 필자의 견해에 부분적으로 동조하여 한일어업협정상 동해(東海) 중간수역은 결국 유엔 해양법협약 제74조 3항에 의거한 잠정적 합의 수역이며 자원의 공동관리수역이 된다는 점에 동의하고 있다.8) 그러나 독도가 포함된 동해 중간수역에서 결국 한국과 일본이 어업자원의 보존을 위한 관리와 규제를 공동으로 실시하게 된다고 해도 이는 독도의 12해리 영해 이내의 범위에는 미치지 않으므로 독도의 영유권에는 아무런 침해를 가져올 수 없을 것이라는 단서(但書)를 잊지 않고 부치고 있다.9)
일본은 1999년 7월 한일어업공동위원회가 가동(稼動)됨에 따라서 중간수역에서의 자원 보존을 위한 "이미 합의된"(또는 일본이 일방적으로 이미 상호 합의되었다고 주장하는) 조업규제를 즉시 채택, 실시할 것을 강력하게 요구하였다. 실무협상 단계에 들어와서 위와 같은 강한 요구를 제시하는 일본에 대하여, 한국 정부는 적절한 대응 방안의 수립에 부심(腐心)하였다. 1999년 9월 20, 21일에 서울에서 있었던 한일 양국간의 어업실무회의에서 한국 측은 일본측 EEZ수역에서의 조업을 포기하는 한이 있어도 중간수역에서의 공동관리는 절대로 수용할 수 없다는 입장을 통보하였다.10) 현재까지 중간수역에서의 자원보존 및 관리조치 방안을 어업협정 제12조와 그 부속서 Ⅰ의 규정에 따라서, 한일어업공동위원회에서 합의하고, 양 당사국에 권고하자는 일본의 요구를 절대로 수용할 수 없다는 한국의 확고한 입장은 견지되고 있다.
2000년 12월까지 한일(韓日)간에 합의된 내용은,
-중간수역에서 실시하고 있는 각국의 자원조성 방안은 양국이 각각 독자적으로 실시하고,
-중간수역에서 한일 어업간의 조업마찰을 해소하고, 자원조성보호를 위해 한국의 수협(水協)과 일본의 수산회(水産會)는 자율적인 협의를 통해서 방안을 마련하여 시행한다.11)
는 것이다.
중간수역에서의 공동관리를 위한 어떠한 규제조치의 합의도 절대로 수용할 수 없다는 한국 측협상단의 입장은 한국으로서는 당연한 선택이다. 그러나 이러한 실무협상단의 어려운 결단과 선택은, 한일어업협정을 해석하는 종래의 한국정부의 기본입장과는 중요한 차이가 있다.
한국 정부와 일부 국내 국제법학자들이 주장하는 "어업협정과 독도 영유권 문제는 분리(分離)되어 있다."는 주장은 현 한일어업협정의 법리적 해석상으로는 유지될 수 없는 잘못된 이론인 것이다.
다행히도 해양수산부 실무협상단이 이런 착오에 빠진 이론에 안주(安住)하다가는 국가 영토를 상실하게 되는 필연적 과정이 시작된다는 것을 유의하고 어려운 결단과 선택을 해낸 것이다. 어업협상에서 직접 일본과 규제 조치의 내용을 협의하고 채택해야하는 실무적 안목(眼目)이 종래 다수설(多數說)의 잘못된 법적 가설(假說)에도 불구하고 이러한 한일어업협정의 실질적 내용을 간취(看取)하게 된 것이라고 평가된다.
그러나 모든 문제가 이러한 한국 측의 강경방침(强硬方針) 만으로 궁극적으로 해결되는 것은 아니다. 한국 측이 중간수역에서 자원 관리를 위한 공동적 규제 조치의 합의 자체를 거부하는 것은 1999년 한일어업협정에 명시되어 있는 조약상의 협의 의무(Pactum de negotiando, de consultando)와 합의 의무(Pactum de contrahendo)를 위반하는 것이 되므로, 언제까지나 이러한 공동적 규제 조치의 합의 자체를 거부하는 강경 방침이 계속해서 수용되거나 유지될 수는 없는 것이다. 그리고 이 한국의 강경방침이 무너지는 순간, 독도에 대한 한국의 배타적 영토 주권은 훼손(毁損), 상실(喪失)되기 시작하는 것이다. 그러므로 현 한일어업협정의 법적 구조(構造) 위에서 독도를 지킨다는 것은 아무리 우수한 협상단(協商團)에게 있어서도 성취불가능의 임무(The Mission Impossible)이다. 이것이 처음부터 잘못된 한일어업협정의 씨나리오인 것이다.
나. 독도 문제에 관한 헌법재판소의 판결
독도문제와 관련해서 지난 2001년 3월 21일 한국 헌법재판소의 판결이 나왔다.
이 헌법재판소의 판결의 본안(本案) 판단 중, "(4) 영토권의 침해 여부" 항목에서 재판부는 "이 한일어업협정으로 인하여 독도의 영해와 배타적 경제수역에 대한 영토권이 침해되었다는 청구인들의 주장은 이유 없다고 할 것이다." 라고 판결하고 있다.12)
대체로 헌법재판소가 이러한 판결을 한 이유를 정리해보면,
1) 이 중간수역은 ...그 설정에 있어서 어느 일국의 일방적인 양보로는 보이지 않고 또한 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다.
2) 이 어업협정은 배타적 경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐 아니라, 배타적 경제수역이 설정된다고 하드라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른 바 중간수역에 대해서도 동일하다 할 것이므로, 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다.
라고 판시(判示)하고 있다.
위 판결을 보면, 이 판결에서 헌법재판소가 이 중간수역은 "공해적(公海的) 성격"의 수역으로 유지되므로 "자원의 공동관리가 배제(排除)될 수 있다."고 보는 정부 입장의 성립여부에 대한 법적인 판단을 한 것이 아니라는 점은 명백하다.
헌법재판소는 이 판결에서 한일어업협정이 중간수역 안에 독도를 위치하도록 규정함으로서 한국의 영토주권을 침해한 것인가의 여부를 판단하려고 했다. 결국 이 법원은 "한일어업협정이 중간수역 안에 독도를 위치하도록 규정함으로서 한국의 영토주권을 침해한 것이다."라고 주장한 청구인들의 주장을 "이유 없다."고 결론지었는데, 이러한 결론의 근거가 된, 두 가지 판결이유에 대해서 보기로 하자.
1) 중간수역 획선에서 한일(韓日)의 균형 -독도 문제에 대한 기본적 접근방식의 문제-
헌법재판소 판결의 첫 번째의 이유는,
"이 중간수역은 ...그 설정에 있어서 어느 일 국의 일방적인 양보로는 보이지 않고 또한 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다."는 것이었는데,
이는 중간수역이라는 잠정적인 합의수역을 획정함에 있어서, 한일(韓日) 간에 각국의 연안에서 전관수역 35해리의 기준을 똑 같이 적용한 점과 동쪽 한계선 동경 135°30′ 및 서쪽 한계선 131°40′을 합의 한 것 등이 일본으로서도 상당한 양보를 한 것으로 보이므로 "상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로는 보이지 않는다."고 판단한 것으로 해석이 된다.
이 같은 판단은 국내법적인 상식에서 보면 일견(一見) 매우 온당한 결론인 것 같다. 중간수역 문제에 관한 정부의 공식 입장을 합리화하는 어용적(御用的) 주장을 편 어느 한국법학교수가, "역지사지(易地思之)의 사고(思考)"[sic]를 도입해야 한다고 역설한 것과 일맥상통하는 논리이다13). 특히 독도의 영유권을 주장하는 한국과 일본이 [연안으로부터 35해리인 전관수역 기준]을 똑 같이 독도에 대해서 적용함을 자제(自制)한 것이므로 이것이 "서로 균형을 이룬 것"이라고 본 것인데, 이러한 논리는 독도의 영유권에 관한 한, 한국과 일본의 법적인 지위를 동일한 것으로 간주한다는 전제(前提)에 서야만 가능한 입론(立論)이다.
독도는 한국의 영토이며 지금까지 역사적 사실이나 국제법상의 기준으로 볼 때 한국의 영토적 주권은 일관되게 훼손(毁損)되지 않고 유지되어 왔다. 물론 현재 한국이 실효적(實效的)인 지배를 하고 있다는 점을 빼놓을 수 없다. 이렇게 볼 때, 독도에 대한 영유권을 주장하는 한국과 일본의 법적인 지위는 객관적으로 결코 대등(對等)한 것은 아니며 더구나 주관적으로 한국이 이를 대등한 지위로 상정한다는 것은 있을 수 없는 일이다.
소위 독도문제에 관한 한국 정부의 공식 입장이라는 것이,
"독도는 역사적으로나 지리적으로 국제법상 우리 고유의 영토이며, 우리가 실효적으로 점유하면서 독도와 그 영해에 대해 완전한 주권을 행사하고 있는 상황인 만큼, 독도문제는 한일(韓日)간의 영유권 분쟁이 아니며, 한.일간 외교 교섭의 대상이 될 수 없다."
는 것이 아닌가?
한국 정부의 공식 입장에 어느 만큼의 진실된 의지가 담겨있는 것이라면, 일본과의 중간수역 획정에 있어서 "균형 감각적 조정(調整)"이나, "역지사지(易地思之)의 사고(思考)"와 같은 것은 들어 설 여지가 없어야 할 것이다.
적어도 한국의 공인된 최고재판소의 하나라고 할 수 있는 헌법재판소가 이러한 불합리한 판단을 한 것은 참으로 유감스러운 일이다. 아마 국내법적인 사안(事案)만을 주로 다루어온 이 법원이 국제법적인 사안에 대한 법적인 본질을 미처 숙지(熟知)하지 못한 데에 기인한 것으로 이해되나, 언젠가는 일본이 독도의 영유권을 주장하기 위해서 어떤 국제법정(國際法廷)에서 한국 최고재판소의 이 판결을 한국에 불리하게 인용(引用)하게 될지도 모른다.
2) 독도문제와 한일어업협정은 분리(分離)될 수 있는가?
한국 헌법재판소 판결의 두 번째의 이유에 관해서 보면,
"이 어업협정은 배타적 경제수역을 직접 규정한 것이 아닐 뿐 아니라, 배타적 경제수역이 설정된다고 하드라도 영해를 제외한 수역을 의미하며, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른 바 중간수역에 대해서도 동일하다 할 것이므로, 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것임은 명백하다 할 것이다."[sic] 라는 것이었는데,
이는 정부의 해명(解明) 중에서 "이 한일어업협정의 대상 수역은 영해(領海) 이원(以遠)의 EEZ에 대한 것이고(협정 제1조) 따라서 중간수역도 결국 독도의 영해(領海) 이원(以遠)의 수역에 대한 합의이므로 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것이다."라는 논리14)를 지지(支持), 석명(釋明)하는 취지로 이해된다.
헌법재판소는 한국의 국내법 체제상으로 최고재판소이므로 그 판결은 한국 국내법에 관한 한, 최종적인 판단이다. 그러나 독도 영유권 문제는 결국 국제사회의 차원에서 객관적으로 판단되어야 하므로 한국 헌법재판소가 이를 어떻게 판단하였는가 하는 것은 최종적인 결론이 될 수 없는 것이다.
그러나 생각건대 이는 아주 중요한 논거(論據)이다.
-중간수역에서 한일간에 자원의 공동관리가 성립되어도 독도 영유권 문제는 분리되는 가?
지금에 와서 "중간수역은 공해적(公海的) 성격"의 수역으로 유지되므로 "자원의 공동관리가 배제(排除)될 수 있다."고 보는 한국정부 입장은, 더 이상 한일어업협정의 해석상 이론적으로 성립되기 어렵다고 하는 점에 동의하는 견해가 나오고 있다.15) 그러나 이런 견해는 "중간수역에서 『자원의 공동관리』를 일본과 함께 설사 실시한다고 해도 한국의 독도 영유권에는 아무런 영향이 없다."는 주장을 덧부치고 있다.16)
즉, "중간수역에 있어서의 자원 공동관리는 독도의 영해(領海) 이원(以遠)의 수역에 있어서의 공동적 관리에 대한 합의이므로 이러한 어업에 관한 합의는 독도의 영유권 문제 및 그 영해 12해리의 배타성 문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한다." 라는 입장으로 돌아간다.
즉 다시 말해서 영해 12해리 범위만이 국가 영역권(領域權)의 대상이고, 그 외측의 200해리 배타적 경제수역은 이른 바, 국가 영역범위는 아니므로 이러한 생물자원에 대해서 타국과 공동적 관리(condominium)가 성립한다고 해도 그 것은 국가 영역주권에 아무런 영향을 주지 아니한다는 취지이다.
그러므로 문제는, 200해리 배타적 경제수역에서 연안국의 생물자원 개발, 보존 및 관리에 관한 주권적 권리가 타국과 공동적으로 행사되는 것으로 인하여, 그러한 EEZ 관할권의 기초가 된 연안국 육지에 대한 영토적 지배권이 훼손되는 가? 또는 아무런 영향을 받지 않는가? 하는 문제로 집약된다.
3) 문제의 분석
A. EEZ에 대한 연안국의 주권적 권리: 그 법적 한계성
이 문제를 평가하기 위해서, 200해리 배타적 경제수역에서, 연안국의 주권적 권리에 대한 일반적인 법적 성격을 분석해 보아야 한다.
이 때의 "주권적 권리"는 물론 연안국의 유일하고 절대적인 주권적 권위(權威)로 관리되는 강한 배타적(排他的) 권리로 이해되어야 한다. 그러나 배타적 경제수역에서, 연안국의 주권적 권리는, 동일하게 주권적 권리로 규정되고 있는 대륙붕(大陸棚)에 있어서의 연안국의 자원 관할권 등과 비교해서, 다음과 같은 특성이 있다. 즉, EEZ에 대한 연안국의 주권적 권리는 다른 주권적 권리에 비교하여 다음 세 가지 면에서 제한(制限)된다.
① 타국의 권리 의무에 대한 적절한 고려(due regard)
EEZ에서 연안국은 "그 권리의 행사와 의무의 이행에 있어서 다른 국가의 권리와 의무를 적절히 고려(due regard)하고 본 협약의 규정에 따르는 방식으로 행동하여야 한다." (협약 제56조 2항) 연안국이 그 EEZ 내에서의 주권적 자원 관할권을 행사함에 있어서 다른 권리 주체의 이익을 적정하게 고려할 것이 요구되고 있는 것은, 공해(公海)에 있어서 해양자유권(海洋自由權)을 향유하는 조건으로 규정된 제87조 2항의 경우와 유사하다. 이는 생각컨대 EEZ 내에서 연안국은 타국이 누리게 될 항행의 자유, 상공비행의 자유 및 관선 부설의 자유 등 적법한 해양이용의 자유 (협약 제58조 1항)를 허용해야 하는 것과 무관하지 않다. 즉 EEZ에 있어서 연안국의 주권적 권리란 타국의 적법한 해양이용권의 허용을 위하여 일정한 범위에서 제한(制限)되어야 함이 전제되고 있는 것이다.
② 생물자원에 대한 관할권의 제한
연안국이 대륙붕에 대하여 갖는 자원 관할권은 EEZ에 있어서와 같이 주권적 권리로 규정되고 있지만 그 배타적 성격에 있어서 EEZ와 비교해서 덜 제한적이라고 말할 수 있다. 즉 연안국의 대륙붕에 관한 자원관할권은, "그 연안국이 대륙붕을 탐사하지 않거나 그 천연자원을 개발하지 않더라도 다른 국가는 연안국의 명시적인 동의 없이는 이러한 활동을 할 수 없다는 의미에서 배타적이다." (협약 제77조 2항)
EEZ내에 있어서 연안국은 그 생물자원의 어획능력의 범위를 결정하고 총허용어획량의 잉여분이 있을 때는 타국에 대하여 입어(入漁)를 허용하여야 한다 (협약 제62조 2항)는 점과 비교할 때, EEZ에 있어서 연안국의 자원 관할권의 배타적 성격은 대륙붕에 있어서 자원관할권에 비교하여 제한적(制限的)이라고 볼 수 있다.
③ 자원 관할권의 선언적(選言的) 성격
뿐만이 아니라 대륙붕에 대한 연안국의 권리는 실효적이거나 관념적인 점유(占有: occupation), 또는 명시적인 선언(宣言: proclamation)에 의존하지 않는다. (협약 제77조 3항) Giedel 이나 Lauterpacht 에 의하면, 대륙붕은 원초적으로(ipso facto ab initio) 연안국에 귀속된 것으로서 연안국은 대륙붕에 대한 권한을 특별히 주장하거나 그 해저(海底)에 점유적 시설을 하지 않고도 대륙붕에 대한 관할권은 성립된다고 보고 있다.17) 따라서 연안국은 대륙붕의 관할에 관한 특별한 국내적 입법 조치가 없이도 대륙붕의 자원에 대한 배타적 관할권을 주장, 행사할 수 있다고 보게되는 것이다.
그러나 EEZ에 대해서는 제77조 3항과 같은 명문의 규정도 없으려니와 본래 EEZ는 "영해 기선에서부터 200해리를 넘을 수 없다."(협약 제57조)고 규정 되므로서 이론상으로 보더라도 EEZ는 연안국이 연안에서 200해리까지 되는 수역 중에서 어느 특정된 범위만큼을 주권적 관할수역으로 할 것인가를 선언(宣言)해야만 비로서 관할수역으로 성립되게 되어 있는 것이다.
B. 한일(韓日)간에 EEZ 자원의 공동관리(共同管理)는 영토의 공동영유(共同領有)로 추정되는가?
헌법재판소가 그 판결에서 한일어업협정이 중간수역 안에 독도를 위치하도록 규정함으로서 한국의 영토주권은 침해되었는가 여부를 판단하려고 했던 것처럼, 자원의 공동 관리문제에 있어서도 EEZ에서의 생물자원 보존에 대한 공동관리가 바로 그 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)로 추정(推定)되는가? 하는 문제를 제기하고 이에 답해야 한다면 위에서 본 것처럼 세 가지의 제한적인 특성을 갖는 "주권적 권리"인 EEZ에 대한 관할권의 경우에는 대륙붕(大陸棚)에 있어서와는 다르게, 자원의 공동관리가 성립된다고 해도 그 것이 바로 그 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)로 추정(推定)되지는 않는 다고 보아야 한다.
4) 결론
EEZ의 전속관할 범위로 양국이 합의한 35해리를 독도에 대해서 포기(抛棄)하고 있는 점을 잠시 논외(論外)로 하더라도,
중간수역 안에서 한일(韓日)간에 EEZ 자원의 공동관리(共同管理)를 실시하는 것은 EEZ 관할권의 기초가 된 연안국 육지 즉 독도에 대한 지배권을 훼손하지 않으며, 또 독도의 영유권에 아무런 영향을 받지 않는다고 말할 수 있는 가?
중간수역 안에서 EEZ자원의 공동관리가 성립된다고 해도 그 것이 바로 그 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)로 추정(推定)되는 것은 아니지만, 공동관리행위의 관행이 진행됨에 따라서 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)가 추정(推定)되게 되는 확실한 개연성(蓋然性) 위에 개방(開放)되는 것이다.
200해리 배타적 경제수역에서 연안국의 생물자원 개발, 보존 및 관리에 관한 주권적 권리는 위에서 지적한 제한적 한계를 전제로 하지만 그 자체는 역시 주권적 권리로 법적으로 상정(想定)되고 있다. 즉 그러한 제한적 특성의 범위 이내에서 연안국은 200해리 EEZ내의 사람과 자원에 대해서 최고의 권위로 명령, 강제할 수 있어야 하며, 그 제도가 허용하지 않는 타국으로부터의 간섭(干涉)을 배제할 수 있어야 한다.
EEZ의 경계가 확정되지 않은 잠정적 조치 수역에서 자원의 공동관리가 양 당사국에 의해서 진행되는 과정에서는 필연적으로 양 연안국은 소위 중간수역 내의 사람과 자원에 대해서 최고의 권위로 명령, 강제할 수 없는 상항이 발생하며, 서로 상대방 국가로부터 해양법상 EEZ 제도가 허용하지 않는 간섭을 배제할 수 없는 사례가 발생하는 것을 막을 수 없다는 것은 자명(自明)하며, 이 것이 논의의 초점이 되어야 한다.
합의된 잠정조치 수역 안에 독도와 같은 영토분쟁이 있는 육지가 없는 일반적인 경우 -즉 통상적인 grey zone- 에서는 위와 같은 주권적 권리의 배타성(排他性)이 제한되는 사례의 축적(蓄積)이 있다고 하드라도 그 것은 양 당사국이 그 구역의 경계획정을 하는 단계에서 최종적인 경계획정을 저해(沮害)하지 않을 것이다. 왜냐하면 경계가 확정되지 않은 EEZ에 대해서 양국의 법적 지위는 대등(對等)하기 때문에 배타성이 제한되는 사례를 어느 일방이 자국에게만 유리하게 원용(援用)할 수 없을 것이기 때문이다. 즉, 그 구역의 경계가 획정되는 순간 위와 같은 주권적 권리의 배타성(排他性)이 제한되는 사례의 법적 효과는 치유(治癒)된다고 볼 수 있다.
그러므로 만일 그 최종적인 경계를 방해할 특별한 사정이 있을 때에는 즉시 그러한 잠정적 합의는 철회, 종결되거나 개정되어야 할 것이다18).
그러나 합의된 잠정조치 수역 안에 독도(獨島)와 같이 영토분쟁이 있는 육지가 있을 때, 위와 같은 주권적 권리의 배타성(排他性)이 제한되는 사례의 축적(蓄積)은 영유권의 귀속을 판단함에 있어서 어떤 일방 당사국 즉, 일본에게 강력한 주권적 권원(sovereign title)을 입증할 수 있는 계기를 부여할 수 있다. 즉, 그 구역의 경계가 획정된 이후에도 위와 같은 주권적 권리의 배타성(排他性)이 제한되는 사례의 법적 효과는 치유(治癒)되지 않는다. 그러므로, 자원의 공동관리가 진행되는 것이 그 연유된 영토(領土)의 공동영유(共同領有)의 성립으로 추정(推定)되지는 않으나, 시간의 경과와 함께, 필연적인 과정을 거쳐서 문제된 영토의 본래적 주권의 배타성(排他性)을 훼손하게 되는 것이다.
다. 독도 영유권 확보에 관련된 국제판례의 고려
1) 영토권 주장과 입증의 기본적 문제
우리는 여기서, 국제법에 있어서 영토(領土)에 대한 국가의 권원은 언제나 상대적(相對的)이란 점에 유의해야만 한다.
국내법에 있어서는, 일반적으로 재산에 대한 절대적인 권리를 주장할 수 있는 체제가 존재한다. 그러한 국내법적인 권리는, 법이론적으로 엄격히 볼 때에 언제나 성립되는 것이 아니라고 하드라도 많은 국가의 국내법에서 적어도 실제로는 그러한 절대적인 재산권의 행사가 가능하다. 전부라고는 할 수 없을지라도, 많은 국가들이 그 국내적인 관행으로 절대적 재산권을 인정한다. 즉 모든 사람에게, 언제나 주장될 수 있는 확정적인 재산권을 토지등기소 등에서 확인할 수 있다.
그러나 세계 전체를 망라하는 하나의 중앙집권적 권력기구 -예컨대 세계정부(世界政府)와 같은 것- 가 존재하지 않는 국제사회에서 타당(妥當)하는 법 체계인 국제법에서는 언제나, 모두에게, 절대적으로, 확정적으로 성립되는 영토적 권원을 보장하는 그러한 제도는 없다. 국가의 영역권은 각 개별 국가의 주권적 권한 행사의 실적(實積)과 권리관계의 변화에 따라, 어떤 특정 국가의 권원(權原)으로 확정적으로 응고(凝固)되는 경우도 있고, 상실(喪失)되는 경우도 있다. 주권적 권리는 포기(抛棄)될 수도, 재취득(再取得) 될 수도 있다. 국가의 영역권은, 특히 다툼이 있는 영유권은 그것이 취득되거나 성립될 당시의 국제법에 의하여 입증될 수 있어야 한다. 이는 "법률적 사실은 그 사건 당시의 법에 의하여 판단되어야 한다."라는 법의 일반 원칙에서 연유되는 이론이다.19)
여러 국제판례에서 나타나고 있는 것은, 영역권의 귀속(歸屬)을 판단함에 있어서는 분쟁이 계류된 전기간 동안의 당사국 행위를 전체적으로 면밀히 추적해서 분석해야 한다는 것이다. 그러므로 당사국들은 영유권의 주장과 국권의 행사를 일관성 있게 유지하고 있어야 한다. 주권적 영역권이 획득되는 또는 확정되는 정형적(定型的)인 공식(公式)이란 없다. 다만 각종의 거증(擧證) 사실들에 적절한 법리를 적용하고 결합하여 얼마만치 분쟁 상대국의 논리 보다 더 강력한 주권적 권원(sovereign title)을 입증하는 가에 그 관건(關鍵)이 있다.20)
최근에 몇몇 관변(官邊) 학자와 한국 정부측이 외국의 해양경계문제 전문가를 초치(招致)하여 "영유권 문제와 어업문제는 별개의 것으로 분리(分離)될 수 있으며", "한 일 어업협정에 독도가 중간수역 안에 포함되어 있지만, 독도에 대한 한국의 영유권이 침해되었다고는 볼 수 없다."는 권위(?)있는 견해를 발표하게 하고 있다.21) 이들의 권위(權威)로 한국의 영토주권이 최종적으로 확인되고 보존될 수 있다고 정말 믿는 것인지를 묻고싶다.
2) 1953년 영국과 프랑스 간의 「망끼에 에끄레오 섬 영유권 분쟁사건」
한일어업협정은 어업에 관한 사항에 관해서만 합의된 것이므로 독도영유권문제는 전혀 영향이 없다는 주장을 위하여 정부와 일부 다수설을 따르는 학자들은 이 협정 제15조와 1953년 영국과 프랑스간의 「망끼에와 에끄레오 섬 영유권 분쟁사건」에 대한 국제사법재판소 판례를 들고 나온다.
실제로 1953년 영국과 프랑스 간의 「망끼에 에끄레오 섬 영유권 분쟁사건」에서 프랑스는 1839년 8월 2일에 체결된 양국간의 어업협정에서 문제의 섬들이 공동어로구역에 포함되었든 사실을 들어 동 일자(日字) 이후 영국이 행사한 모든 영유적 국권 행사의 법적 효력이 부인(否認)되어야 한다고 주장한 일이 있다.22) ICJ는 이 사건의 판결에서 결국 프랑스의 주장을 배척하고 동 일자(日字) 이후 영국이 행사한 모든 영유적 국권 행사의 법적 효력을 인정하여 이들 분쟁도서를 영국(U.K.) 영유(領有)로 인정하였다. 그러나 이는 영국정부가 Jersey 왕립재판소와 지방행정당국의 조치들을 통하여 이 두 개의 섬에 대해서 사법권(司法權), 지방행정권 및 입법권(立法權)을 행사한 사실 등이 구체적으로 입증될 수 있었기 때문이다.
「신한일어업협정」이 어업에 국한된 협약으로서 영유권 문제와는 분리(分離)되어 있다는 다수설의 주장을 보완하는 국제판결로 최근에 특히 이 판결(The Minquiers and Ecrehos case)을 원용(援用)하는 견해가 있다. 그러나 판결문 중에서 일부의 문구만을 인용하는 경우에 그러한 결론에 도달하는 것은 어렵지 않겠지만 그것은 정확한 판례의 해석이라고 볼 수는 없다. 판결이란 전체적인 의미로 이해되어야 하기 때문이다.
다수설을 주장하는 사람들은 동 판결의 판결문에 있는,
"설사 공동어로구역 안에 이들 섬이 있었다고 해도, 이러한 공동어로구역에 관한 합의는 섬의 육지영토에 관한 공동사용을 규정한다고 볼 수 없다. 왜냐하면 관계 조항은 어로(漁撈)에 관한 것일 뿐, 섬의 육지 사용권의 합의는 아니다."
라는 취지의 언급을 부분적으로 강조해서 인용하고 있다. 즉 그 판결의 원문을 보면,
.....Even if it be held that these groups lie within this common fishery zone, the Court can not admit that such an agreed common fishery zone in these waters would involve a regime of common user of land territory of the islets and rocks, since the Articles relied on refer to fishery only and not to any kind of user of land territory...23)
라고 되어있다. 그러나 이 부분의 판단이 이 판결의 주요 판결이유(判決理由; ratio decidendi)가 되는 것은 아니다. 위 문장에 바로 이어서 동 판결은,
"당 법원은 또한 이 공동어로구역의 합의가, 관련 당사국들이 이 두 섬에 대한 주권의 현시(顯示)가 될 그 이후의 행위들을 증거로서 원용하지 못하게 할 이유가 된다는 주장을 용인할 수 없다."
라고 밝히고 있다.
프랑스가 제기한 어업협정에 관한 이 부분의 주장을 ICJ가 배척한 직접적 이유를 보면, 프랑스는 굴채취에 관한 영불간의 어업협정이 채결된 1839년 8월 2일자를 결정적 시점(Critical Date)으로 주장하면서도 이 일자 이후의 여러 사건을 주권적 권한 행사의 증거로 주장함으로서 자신의 주장과 양립할 수 없는 입장을 취했기 때문이었다.
The above-mentioned contention as to exclusion of acts subsequent to 1839 is, moreover, not compatible with the attitude which the French government has taken since that time.
...but it has...itself relied on measures taken subsequent to 1839, as reffered to in its communications to the Foreign Office, dated August 27th 1888, and July 15th 1903, as well as in the present proceedings. 24)
그러므로 앞의 판결 부분은 어업협정과 영유권의 문제가 본질적으로 분리되어 별개의 문제로 취급되어야 한다는 선결예(先決例: precedent)가 될 수는 없는 것이다. 이 부분의 이유는 단지 방론(傍論; obiter dictum) 이상의 것은 되지 못한다. 실제로 법원이 프랑스의 주장을 채택하지 않은 것은, 프랑스는 Minquiers와 Ecrehos섬에 관해서 많은 증거를 제시하였으나 대부분 결정적인 주권적 권리의 행사로 인정될 수 있는 것이 없었기 때문이었다.
1839년 8월 2일자에 영국과 프랑스 간에 발효된 굴채취에 관한 어업협정은 Minquiers와 Ecrehos섬에 관한 영국의 영유권을 배척하기 위한 중요한 근거로 프랑스에 의해서 제기되었는데, 문제된 내용은 3개의 조항으로서 프랑스 Normandy해안과 영국 Jersey섬의 3해리 범위 수역에서는 프랑스와 영국이 각기 전속적으로 굴채취를 하기로 하고(제1조 및 2조) 그 나머지 수역에서는 공동으로 어로(漁撈)키로 합의한 것(제3조) 이다.
판결에서 인용한 동 어업협정 제3조의 내용은,
"The oysters fishery outside of the limits within which that fishery is exclusively reserved to french and british subjects respectively, as stipulated in the preceding articles, shall be common to the subjects of both countries..."
라고 규정되어 있다.
그림 1 :망기에. 에끄레오 섬과 1839년 영불간 굴채취 어업협정
이 제3조의 규정으로 Minquiers와 Ecrehos섬을 포괄하는 모종의 공동어로구역이 설정되었다는 프랑스의 주장에 영국은 동의하지 않았으며 ICJ는 본건 판결의 목적상 이러한 논점 (공동어로구역이 설정되었는가의 여부)에 관한 판단은 할 필요가 없다고 전제하고, 전체적으로 동 1839년 어업협정상 공동어로구역과 같은 것이(설사 설정되었다고 하드라도) "양국의 영유권 주장을 위한 다른 증거의 제시를 배제할 수 없다."는 취지의 판결을 한 것이다.
영국영토인 Jersey섬의 부속 도서(島嶼)로서의 증거가 확실한 Minquiers와 Ecrehos섬의 주변 수역에서 이 두 섬의 상반된 위치로 볼 때 영국과 프랑스가 공동으로 굴을 채취키로 합의한 협정만으로 이 인근 지역에 공동적 관할권이 설정되었다고 보기는 어려웠을 것이다. 1875년에 발급된 영국의 재무영장(財務令狀)은 Jersey항(港)의 관할범위 안에 Ecrehos 섬을 포함시키고 있었다. 법원은 이를 명백한 영국의 주권적 행위로 간주하였다. 그런데 프랑스는 이를 명백한 1839년 영불간 어업협정 위반이라고 항의하였다. 이 항의에서 프랑스는 Ecrehos섬에 관한 영유주권을 주장하지 않았다. 프랑스가 이 섬의 영유를 주장하지 않은 이유는 그 어업협정 당시(1839년)에 이 섬을 무주지(無主地)로 본 것으로 해석된다.25) Ecrehos섬의 경우에 "1839년 어업협정에 근거한 프랑스의 항변은, 문제의 협정 속에 그 경우에 당연히 기대되는 영유권에 관련된 명시적인 규정이 없었기 때문에 오히려 프랑스의 입장을 약화시켰다."고 평가된다.26)
전체적으로 이 1953년 영국과 프랑스 간의 「망끼에 에끄레오 섬 영유권 분쟁사건」에서 양국의 영유권 주장을 위해 제시된 다른 증거를 보면 Ecrehos섬이나 Minquiers섬의 경우나 모두 국가의 주권적 권리의 행사를 위한 증거는 영국 쪽이 확실하고 우월한 것이었다.27) 그러므로 이 판결을 주의깊게 보면 영유권의 문제와 어업협정이 서로 분리(分離)되어 판단된 것이 아니라 오히려 법원(ICJ)은 영유권 행사의 증거에 대한 전체적 판단의 일환으로 이 어업협정의 내용을 교량(較量)한 것이다. 따라서 이 판례를 어업문제와 영유권 문제를 분리(分離)해야 하는 것으로 판단한 선판례(先判例 recedent)로 인용하는 것은 판례의 일반적 평석(評釋)의 기준으로 보아 전혀 부적절하다. 판결문의 일부의 문구만을 함부로 인용하여 이상한 결론에 도달하는 것은 국제판례를 정확하고 올바르게 해석하는 태도가 되지 못한다. 국제판결이란 앞뒤의 문맥과 전체적 의미를 교량(較量)하여 해석해야 하기 때문이다. 만일 영국정부가 Jersey 왕립재판소와 지방행정당국의 각종 구체적인 조치들을 통하여 사법권(司法權), 지방행정권, 및 입법권을 행사한 사실들이 구체적으로 입증될 수 없었다면, 1839년 8월 이후, 프랑스와 영국간의 어업협정에서 문제의 섬들 주변수역에서 양국이 합의로 공동어로가 실시되었던 사실은 영국의 영역주권을 부인(否認)하게 하는 중요한 이유가 될 수도 있었을 것이다.
Ecrehos섬이나 Minquiers섬의 경우와는 다르게, 독도는 자원의 보존 관리를 위해서 상호합의하여 채택된 중간수역 안에 명시적으로 들어가 있다. 공동적 자원 관리를 위한 규제조치들이 한일 양국에 의해서 시행되는 과정(過程)에서 한국의 독도에 대한 배타적 영역권은 필연적으로 훼손되게 된다. 한국측의 영유권 행사에 관한 증거가 충분히 훼손된 이후에 「망끼에· 에끄레오 섬 영유권 분쟁사건」에서와 똑같은 결론이 나온다는 보장은 없는 것이다.
그리고 또 다른 관점에서 보면, 1999년 한일어업협정으로 중간수역 안에 들어 가게된 독도(獨島)의 경우는 1953년 영국과 프랑스 간의 「망끼에, 에끄레오 섬 영유권 분쟁사건」의 경우와는 우선 협정의 내용이나 섬의 지리적 위치로 볼 때도 서로 아주 다르다. 그러므로 특히 논리적인 유사성이 전혀 없는 1839년 영불간 굴채취 어업협정을 1999년 한일어업협정과 비교하는 것은 사실관계의 판단에 있어서 잘못이 있다고 지적하지 않을 수 없다.
2. 남쿠릴 꽁치 조업 문제와 독도
지난 7월말부터, 남쿠릴 열도 동쪽 수역에서 조업에 착수한 26척의 한국 꽁치잡이 어선단은 일본이나 러시아 측으로부터 아무런 방해를 받음이 없이 꽁치어군을 쫓아 서서히 남쿠릴 열도 북동쪽으로 올라오면서 조업을 진행하였다. 이들은 수온과 기상상황이 꽁치잡이에 적당한 상태가 계속되어 러시아 측으로부터 받아놓은 1만5000t의 쿼터량을, 조업허가 시한인 11월 15일 이전에 모두 채우고 귀국하였다.
한·일 어업협정이 체결되기 전까지 한국의 꽁치 어업은 일본 산리쿠수역 12해리 이원에서 쿼타에 대한 아무런 제약없이 연간 3∼5만톤씩 조업이 이루어졌으나, 신한·일어업협정체결에 따라 종전의 산리쿠수역 12해리에서 어장성이 낮은 35해리이원으로 조업수역이 축소되고 쿼타제한을 받아 경제성있는 조업이 이루어지지 않았다. 이에 따라 한국 어선은 러시아 남쿠릴수역에 진출하여 러 측으로부터 민간 상업쿼타(민간업체간 계약에 의해 배정)를 확보하여 조업하기 시작하였다.
러시아 정부는 2001년부터 쿼타배정 방식을 국제경쟁입찰 방식(Auction)으로 전환하였다. 한국정부는 안정적인 쿼타확보와 지금까지 명태의 경우에서 보아왔듯이 정부쿼타('00 입어료 : $161/톤)가 상업쿼타('00 입어료 : $230/톤)에 비해 쿼타료가 저렴하고 조업조건도 유리한 점을 감안하여, 2000년 12월, 한·러어업위원회를 통해 러시아와 적극 협의하여 국제입찰방식이 아닌 정부쿼타로 확보하게 된 것이다.
그러나 한·러 정부 간에 꽁치 입어에 관한 정부쿼타를 합의하자 일본측은 남쿠릴 -즉, 북방 4도- 은 자신들이 영유권을 가진 땅이라고 주장하면서 한국의 꽁치입어를 저지하겠다고 나서서 분쟁이 제기된 것이다.
한국 해양수산부는 지난 7월,“일본은 우리 어선이 문제지역에서 꽁치잡이를 개시할 경우 어선나포라도 할 기세이지만, 러시아가 실효적으로 지배하는 이곳에 들어와 우리 어선을 나포하지는 못할 것”이라고 보면서 “우리로서는 국제법적으로나 관례적으로 아무런 문제가 없기 때문에 아무런 급할 것이 없다”고 말하고 있었다.
외교부는 우리 어선들이 남쿠릴 열도 주변수역에서 꽁치조업에 착수한 데 대해 일본 정부가 공식 항의해온 것에 대해서 “우리 꽁치어선의 조업은 영토문제와는 무관한 순수한 상업적·어업적 문제로서, 영토문제에 관한 어느 일방의 입장을 손상시키는 것이 아니라는 점을 분명히 한다”고 거듭 밝히고 있었다.
그러나 실상(實狀)은, 이미 지난(2001년) 3월 러시아 이르쿠츠크 에서 만난 日·러 정상회담에서 당시 모리 일본총리가 영유권 문제를 이유로 일본은 한국의 쿠릴수역 입어를 결코 용인하기 않겠다는 발언을 하고 있었으므로 이 문제의 심각성은 그 당시에 이미 제기되고 있었다. 빍혀진 바에 의하면, 일·러 간에는 2001년 6월부터 영유권 분쟁수역에서 제3국의 입어를 전면 금지하는 방안이 논의되고 있었으며 10월 초에는 일본과 러시아가 제3국 조업 금지의 원칙에 합의하고 있었다는 것이다.28) 이 것을 전제로 러시아와 일본이 각기 대체어장 등의 협의를 위해 우리 정부 대표와 접촉하고 있었든 것이 최근 뒤늦게 밝혀져서 정부에 대한 비판적 여론을 비등(飛騰)케 하였다.
이 문제를 중심으로 외교 문제를 다루는 우리 정책 당국의 성실성과 기본적인 상식의 문제가 거론되고 있으나 국제법적 이론에 약한 우리 정부의 실력(實力) 또한 차제(此際)에 철저히 지탄받아야 한다. 즉, “우리 꽁치어선의 조업은 영토문제와는 무관한 순수한 상업적·어업적 문제로서, 영토문제에 관한 어느 일방의 입장을 손상시키는 것이 아니라는 점을 분명히 한다”고 하는 한국 외교부의 일방적인 신념(信念)에 대해서 주의(注意)를 기우릴 필요가 있다. 지금 이러한 일방적인 신념이 일본이나 러시아에 통하지 않고 있음을 우리는 분명하게 보고 있는 것이다.
남쿠릴 열도는 일본과 러시아간에 영토분쟁이 있는 곳이다. 영토분쟁은 땅덩어리에만 관한 것이므로 배타적 경제수역에서 어업에 관한 합의를 하는 것은 성질상 분리(分離)될 수 있는 별개의 문제라고 하는 논리는 1999년 한일간의 어업협정 체결시 한국과 일본이 전제로 한 논리이다. 한국 정부는 일방적으로 이러한 논리가 남쿠릴에서도 적용될 수 있다고 생각한 것이다. 독도에 대해서 설명한 것처럼 배타적 경제수역에서의 어업에 관한 합의가 영유권 문제와 궁극적으로 완전히 분리(分離)될 수 있는 경우란 실제로는 성립되기 어려운 것이다. 독도의 경우에 한국이 그렇게 생각했다고 하는 것은 한국 측이 배타적 권원을 포기(抛棄)한 것으로 해석될 수 있는 소지(素地)가 있다는 것은 그 때문이다.
러시아 정부가 쿼타 배정 방식을 국제경쟁입찰 방식(Auction)으로 전환하였다는 이유로 한국 정부가 여기에 개입한 것은 참으로 잘못된 선택이었다. 즉 남쿠릴에서의 꽁치 조업은 이 지역의 국제법적 예민성을 감안해서 철저히 민간 차원에서 접근을 시도하고 정부는 오히려 배후에서 우리 어민의 이익을 간접적으로 보호할 수 있도록, 신중한 외교적 노력을 계속하고 있었어야 한다.
남쿠릴 꽁치조업 문제에서, 일본은 영유권 분쟁 수역에서 어업문제와 영유권 문제는 절대로 분리(分離)할 수 없다는 입장을 견지하고 있는 것이 확인된 것이다. 한일어업협정에서 한국이 민감한 독도를 중간수역 안에 두고 어업협정을 일본과 합의한 근거가 "영유권 문제와 어업문제가 별개의 것으로 분리(分離)하여 취급할 수 있다."는 이론적 전제 하에 합의된 것이 분명하다면, 이제 와서 이것은 일본이 동해(東海) 중간수역 안에 있는 독도에 대한 한국의 배타적 주권을 명시적으로 부정(否定)한 것이거나 아니면, 금반언(禁反言)의 원칙을 위반 한 것이거나 둘 중에 하나인 것을 피할 수 없다.
3. 독도문제의 해결을 위한 접근방법
독도문제에 관한 우리 사회의 관심과 대응자세 전반(全般)에 대한 반성이 차제(此際)에 필요하다고 역설하고 싶다.
독도문제는 사실상 첨각열도(尖閣列島)나 북방 4도(北方 4島) 등 일본이 연루된 도서(島嶼) 영유권 분쟁들과는 본질적으로 다른 문제이다. 명백하고 당연한 한국의 영토에 대해서, 일본은 근거없는 권원(權原)을 주장함으로서, 그 군국주의적 우월감이 수 백년 전부터 우리의 자존심을 유린해온 뼈아픈 역사적인 과제(課題)이다. 더 이상 우리들의 나태(懶怠)와 우매(愚昧)함이 인접국의 부당한 영유권 주장을 조장(助長)하는 불행을 자초하지 말아야 한다. 전쟁이든 테러든 국가간의 충돌(衝突)은 증오심이 그 원인이며 이러한 증오심은 침략자나 테러분자에게만 원인이 있는 것이 아니라 상당한 경우에 그 피해자(被害者) 자신의 어리석음과 나태(懶怠)에도 원인이 있는 경우가 많다는 것을 우리는 알아야 한다.
가. 독도문제에 관한 대일정책(對日政策)의 반성(反省)
독도 영유권에 대한 한국의 대일정책(對日政策)이야말로 원칙(原則)이 없이 강온(强溫)의 진폭(振幅)이 컸으며, 그때그때 각 국면(局面)을 미봉적(彌縫的)으로 다룰 뿐, 엄연한 국가 영토를 지키기 위한 통일된 의지(意志)와 능력(能力)이 결여되어 있었다고 말할 수밖에 없다.
① 독도와 관련해서 한국 측이 첫 번째 초강경(超强硬) 대일(對日) 자세를 보인 것은 1996년 2월이다.
일본 하시모토 총리가 200해리 경제�
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